Coraz częściej trafiają do naszej kancelarii rodzice (m.in. Australia, Wielka Brytania), którzy zdecydowali się powrócić z dziećmi do kraju ojczystego mimo braku zgody drugiego rodzica. 

Taki przypadek określany jest przez prawo jako „uprowadzenie rodzicielskie”.

Uprowadzenie rodzicielskie to sytuacja, w której jeden z rodziców bez wiedzy drugiego wywozi dziecko z państwa, w którym ma ono stałe miejsce pobytu albo też mając zgodę drugiego rodzica lub odpowiedniego organu na wyjazd do innego państwa w określonych czasowo ramach po upływie takiego terminu nie powraca z dzieckiem i zatrzymuje je tam. Charakter transgraniczny takiego działania wymagał odpowiedniej regulacji w akcie prawa rangi międzynarodowej, czego następstwem jest uchwalona w Hadze w dniu 25 października 1980r. Konwencja dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę. (dalej zwana: „Konwencją haską”, „Konwencją”). Często stajemy przed pytaniem ze strony klientów o „szanse” zapobieżenia powrotowi dziecka do państwa-strony będącego jego miejscem stałego pobytu.

Odpowiadając na tak postawione pytanie należy przede wszystkim mieć na uwadze nadrzędny cel Konwencji tj. przywrócenie stanu faktyczno-prawnego istniejącego przed bezprawnym uprowadzeniem albo zatrzymaniem dziecka w danym umawiającym się państwie.  Co oznacza, iż co do zasady sąd nakazuje powrót dziecka do jego miejsca stałego pobytu (tj. miejsca, w którym dziecko faktycznie przebywa, w którym zaspokajane są jego potrzeby i w którym koncentruje się jego życiowa aktywność)  chyba że zachodzi chociażby jedna z przesłanek określonych w Konwencji, o których mowa poniżej.

1. Przystosowanie dziecka do nowych warunków

I tak sąd nie zarządzi niezwłocznie powrotu uprowadzonego dziecka jeżeli zachodzi sytuacja określona w art. 12 zd. 2 Konwencji Haskiej. W sytuacji ustalenia przez sąd bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka oraz stwierdzenia, iż wniosek o powrót dziecka wpłynął do sądu po upływie roku od momentu przekroczenia przez dziecko granicy państwa, w którym miało miejsce stałego pobytu (uprowadzenie) lub od daty, w której miało powrócić na terytorium państwa jego stałego pobytu(zatrzymanie) sąd nie wyda niezwłocznie zarządzenia w przedmiocie powrotu dziecka, gdy osoba sprzeciwiająca się wykaże jego przystosowanie do nowych warunków. Sformułowanie „przystosowania [dziecka] do nowych warunków” stosunkowo rzadko stanowiło przedmiot analizy orzeczniczej sądów państw-stron. Niektóre orzeczenie wskazują na związanie dziecka i integrację z nowym środowiskiem społecznym[1]. Z kolei w innych doszukać można się kryterium zżycia i związania z „nową” rodziną[2]. Nie stanowi przy tym przeszkody, iż dziecko doświadcza nawet poważnych trudności w celu takiego przystosowania się. Wydłużanie postępowania toczącego się w przedmiocie powrotu dziecka do miejsca stałego pobytu przez rodzica uprowadzającego w celu zyskania czasu na przystosowanie dziecka[3], wydaje być nieskutecznym bowiem przesłankę przystosowania ocenia się na moment wszczęcia postepowania.

Świadomość rodzica uprowadzającego omawianego rocznego terminu, po którym upływie pojawiają się szanse na nie wydanie zarządzenia powrotu  dziecka, mogą prowadzić do praktyki ukrywania dziecka[4]. W takim przypadku termin roczny biegnie od momentu ustalenia miejsca ukrycia dziecka w tym państwie. Naszym zdaniem ta praktyka godzi w interes dziecka.

Wykazanie przystosowania dziecka do nowego środowiska stanowi obowiązek uprowadzającego rodzica lub też osoby sprzeciwiającej się wydaniu dziecka[5].

2. Brak faktycznego wykonywania prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania dziecka

Zgodnie z brzmieniem art. 13 zd. 1 lit. a Konwencji haskiej, władza sądowa lub administracyjna państwa-strony wezwanego, do którego nastąpiło uprowadzenie, jest zwolniona z obowiązku zarządzenia powrotu dziecka gdy rodzic uprowadzający, sprzeciwiający się powrotowi wykaże, że wnioskodawca faktycznie nie wykonywał prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania.

Przedmiotowa regulacja umożliwia rodzicowi sprzeciwiającemu się wykazywanie, braku rzeczywistego i skutecznego wykonywania prawa do opieki.  Faktyczne niewykonywanie prawa do opieki wystąpi tylko i wyłącznie w sytuacji całkowitego zaniechania w tym względzie[6]. Będzie to, np. zupełna obojętność na dziecko, niechęć do inicjowania i utrzymywania kontaktów z nim, oraz rzeczywiste i całkowite przekazanie na rzecz drugiego z rodziców ciężaru podejmowania wszelkich decyzji dotyczących dziecka. Analiza przesłanki całkowitego zaprzestania wykonywania opieki wymaga odniesienia do ściśle określonych działań rodzica wnioskującego. I tak, np. rodzic  pozostawiający dziecko do wychowania dziadkom, jednak odwiedzający je co jakiś czas nie będzie spełniał przesłanki całkowitego zaprzestania wykonywania faktycznej opieki. Również wyrzucenie dziecka z matką przez ojca i nie może zostać zakwalifikowane jako całkowite zaprzestanie wykonywania opieki, jeżeli aż do momentu uprowadzenia dziecka posiadał od z nim regularny kontakt[7]. Tak wąski zakres zastosowania zarzutu z art. 13 lit. a, którego wzruszenie może nastąpić już przez samo wykazanie przez rodzica wnioskującego, iż nawet w niewielkim zakresie przyczyniał się on do finansowania i zaspokajania potrzeb uprowadzonego dziecka, tylko od czasu do czasu utrzymywał z nim kontakt powoduje, iż regulacja ta rzadko stanowi podstawę rozstrzygnięć oddalających wniosek.

3. Zgoda albo późniejsza zgoda na uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka

Rozróżnienie dwóch powyższych kategorii zgody zostało poczynione w sprawie Re. A ( A Minoreas (Abduction: Custody Rights)[8]. Zgoda z omawianej regulacji art. 13 lit. a poprzedza bezprawne uprowadzenie lub zatrzymanie, z kolej zgoda wyrażona później następuje po uprowadzeniu lub zatrzymaniu.

Wydawać by się mogło, że przy zgodzie rodzica uprawnionego do opieki na wyjazd dziecka nie można mówić o bezprawnym uprowadzeniu lub zatrzymaniu. Jednak jak wskazane zostało w  orzecznictwie angielskich sądów, kwestia wyrażenia zgody na wyjazd dziecka może być rozpatrywana wyłącznie na zarzut rodzica sprzeciwiającego się powrotowi – uprowadzającego[9]. Brak takiego zarzutu, mimo zgody rodzica wnioskującego będzie mógł skutkować wydaniem orzeczenia nakazującego powrót dziecka. Uwaga! Zgoda na wyjazd dziecka nie może być dorozumiana, musi być rzeczywista i konkretnie dotyczyć zmiany miejsca stałego pobytu dziecka. Za taką zgodę nie należy uważać zgody na tymczasowy wyjazd, np. wakacje, zgody uzyskanej w wyniku wprowadzenia w błąd czy podstępu.

Zgoda wyrażona po uprowadzeniu lub zatrzymaniu dziecka jest wyrazem zgody rodzica na zaistniałe zdarzenie. Akceptacja sytuacji uprowadzenia lub zatrzymania dziecka może charakter wyraźnie aktywny, np. zgoda wyrażona pisemnym oświadczeniem, czy też zgoda wynikająca z zachowania wskazującego na niechęć wykonywania praw rodzicielskich wobec dziecka. Bierna zgoda z kolei objawiać się brakiem działania w kwestii powrotu dziecka, w tym, np. milczeniem.

4. Narażenie dziecka na szkodę fizyczną lub psychiczną albo postawienie go w sytuacji nie do zniesienia

Wykazanie przez rodzica uprowadzającego, iż powrót dziecka mógłby skutkować narażeniem go na  szkodę fizyczną lub psychiczną dezaktualizuje obowiązek sądu zarządzenia wydania dziecka. Kwestią najwyższej wagi w sprawach o uprowadzenie dziecka bez wątpienia jest jego interes[10]. Przedmiot Konwencji wskazuje więc, że sytuacją skrajnie sprzeczną z tym że interesem jest uprowadzenie dziecka. Mimo tego rozstrzygnięcie konwencyjne wskazuje, że sam powrót (będący celem regulacji Konwencyjnej) do miejsca stałego pobytu może stwarzać na tyle realne ryzyko szkody dla dziecka, że sąd powinien od niego odstąpić.

Zbyt wąskie rozumienie narażenia dziecka na szkodę, jak, np. uznawanie, że takim narażeniem jest powrót dziecka do miejsca objętego wojną, chorobą zakaźną czy też głodem[11] zdaje się wręcz godzić w przywołany interes i znacząco zawęża jego  konwencyjną ochronę.

Poważne ryzyko szkody fizycznej, podniesione jako zarzut mający udaremnić powrót dziecka do miejsca stałego pobytu z reguły powinno dotyczyć stosowania wobec niego przemocy lub wykorzystania seksualnego.

Skutecznie omawiany zarzut został powołany w sprawie Re F. (A Minor) (Abduction Custody Rights Abroad)[12], w której ojciec stosując przemoc wobec matki i dziecka, grożąc im zabójstwem nakazał opuszczenie domu. Dziecko uprowadzone przez matkę, po powzięciu informacji o możliwości powrotu zachowywało się agresywnie i miewało lęki nocne. Okoliczności te podniesione przez matkę uzasadniły poważne ryzyko szkody fizycznej.

W przypadku gdy zarzut ten okaże się nieskuteczny, w interesie rodzica uprowadzającego, obawiającego się powrotu z uwagi na grożące mu i dziecko niebezpieczeństwo, leży zwrócenie uwagi organom orzekającym na konieczność zastosowania odpowiednich środków ochronnych i zabezpieczających.

Kontrowersyjnym, jednak znajdującym oparcie w praktyce orzeczniczej i doktrynie okazuje się ryzyko narażenia na szkodę w przypadku seksualnego wykorzystania dziecka. Jeżeli sąd uzna, że interes i dobro dziecka po powrocie do miejsca stałego zamieszkania zostaną właściwie zabezpieczone (,np. obecność drugiego rodzica w trakcie spotkań z rodzicem wnioskującym), wówczas może nie uznać, iż zachodzi przedmiotowe ryzyko szkody.

Ponadto szczególnie problematycznym i nierzadko bulwersującym dla rodzica uprowadzającego okazać może się kwestia interpretacji co należy rozumieć przez wykorzystanie seksualne.

Najczęściej podnoszonym jednak zarzutem jest groźba narażenia dziecka na szkodę psychiczną. Przedmiotowy zarzut opiera się często na wskazaniu braku przywiązania między dzieckiem a rodzicem wnioskującym, lub wręcz całkowitej separacji. Mając na uwadze orzeczenie polskiego Sąd Najwyższy, należy wskazać, że omawiany zarzut w przytoczonej treści może okazać się skuteczny, gdy oddzielenie dziecka od rodzica, uprowadzającego skutkowałoby narażeniem go na szkodę psychiczną lub sytuację nie do zniesienia, jednak tylko wówczas, jeżeli występują obiektywne przeszkody uniemożliwiające powrót tego rodzica wraz z dzieckiem do państwa, z którego zostało ono zabrane. Obiektywne przeszkody powrotu rodzica wraz z dzieckiem stanowią warunek konieczny, bowiem co do zasady samo oddzielenie dziecka od rodzica uprowadzającego, mające oczywiście ujemny wpływ na dziecko, najczęściej nie okaże się wystarczające.

Powyższe jednak zdaje się nie mieć zupełnego zastosowania wobec niemowląt. Matki nie można bowiem zmusić do powrotu, nawet stwierdzając, iż przedkłada ona interes własny nad interes dziecka. W konsekwencji interes niemowlęcia w takim przypadku, do którego prawidłowego rozwoju obecność matki zdaje się być konieczna, stoi w sprzeczności z zarządzeniem jego powrotu. Odmowa powrotu uprowadzającego rodzica nieuzasadniona obiektywnymi przeszkodami stanowi podstawę do przyjęcia, iż rodzić uprowadzający nad dobro i interes dziecka przedkłada interes własny[13].

Ryzyko narażenie dziecka na szkodę psychiczną może pojawiać się również w sytuacji, gdy miałoby ono zostać oddzielone od swojego rodzeństwa. Należy również wskazać, że przesłankami wspólnymi dla zarzutu powstania szkody fizycznej i psychicznej mogą być wszelkie patologiczne zachowani rodzica wnioskującego, spowodowane alkoholizmem, narkomanią czy chorobą psychiczną[14].

Ostatnim i niezwykle częstym zarzutem  przy zarządzaniu powrotu dziecka jest ryzyko postawienia go w sytuacji nie do zniesienia. Nader często zarzut ten argumentowany jest pogorszeniem sytuacji materialnej i mieszkaniowej dziecka i matki, jednak powszechnie nie znajduje on aprobaty w orzecznictwie. Sąd również w przeważającej części wypadków nie będzie podejmował się porównywania warunków materialnych w jakich się znajduje i w jakich znajdzie się po powrocie. Należy jednak wskazać, że pogorszeni sytuacji materialnej może mieć tak skrajny charakter, iż będzie powodowało ryzyko postawienia dziecka w sytuacji nie do zniesienia. Ponadto jako takie kwalifikować można wszelkie sytuacje, w których rodzić wnioskujący dopuszczałby się nadużyć lub zaniedbań. Omawiany zarzut często pozostaje w ścisłym związku z ryzkiem powstania szkody fizycznej i psychicznej. Ryzyko powstania sytuacji nie do zniesienia stanowi często następstwo omawianych szkód.

Celem wykazania powyższego tj. ryzyka postawienia dziecka w sytuacji nie do zniesienia najczęściej korzysta się z materiału dowodowego w postaci opinii biegłego sądowego psychologa ewentualnie psychiatry jeżeli zachodzi taka potrzeba. I mimo ustawowej zasady szybkości postępowania wszczynanego na podstawie wniosku o powrót dziecka ,która stanowi (art. 11 Konwencji), że organy sądowe i administracyjne powinny podejmować niezwłoczne działania w celu powrotu dziecka (decyzja w tym przedmiocie powinna być podjęta w terminie 6 tygodni) bardzo rzadko udaje się przeprowadzić taki dowód we wskazanym terminie. Co więcej bardzo często w badaniu bierze udział dziecko i rodzice w tym samym czasie rzeczywistym.

r. pr. Izabela Konopacka, adw. dr Łukasz Stępkowski

[1] R.N. (Minors)(Abduction) 1 FLR (1991), Baza INCADAT, UC/E/UKe 106.

[2] Director General Department of Community Services v. M. And C. FLC 92 – 829 (1998), Baza INCADAT, HC/E/Au 291.

[3] N.Lowe, Everall M., Nicholas M., International Movement of Children. Law, Practice and Procedure, Family Law, Jordan Publishing Limited 2004 s. 296.

[4] Sprawa Furnes przeciwko Reeves 362 f, 3d, 702 (11^th Cir., Baza INCADAT, HC/E/USf 578) i sprawa Cannon przeciwko Cannon (2004) Civ. 1330, Baza INCADAT, HC/E/UKe 598.

[5] E.Pérez-Vera Explanatory, Report. Conférence de La Haye de droit international privé. Actes et documents de la Quatorzièmie session, La Haye 1982 s. 459, pkt 109.

[6] N.Lowe, Everall M., Nicholas M., International Movement of Children. Law, Practice and Procedure, Family Law, Jordan Publishing Limited 200 s. 307.

[7] Beaumont P., McEleavy P., The Hague Convention on International Child ­Abduction, Oxford 2004 s. 84.

[8] Za J. Ignaczewski, Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, 2019.

[9]  J. Ignaczewski, Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, 2019.

[10] Preambuła Konwencji haskiej,  III CKU 45/98 – postanowienie SN – Izba Cywilna z dnia 20-01-1999  28481/12, wyrok ETPC z dnia 18-01-2018.

[11] Orzeczenie amerykańskiego Sądu Apelacyjnego szóstego okręgu w sprawie Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996), HC/E/USf 82.

[12] Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [1995] 3 WLR 339, [1995] Fam Law 534, HC/E/UKe 8.

[13] Konstancja Rubiszewska, Uprowadzenia rodzicielskie w świetle Konwencji haskiej, https://www.temidium.pl/artykul/uprowadzenia_rodzicielskie_w_swietle_konwencji_haskiej-3508.html

[14] Postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1999, I CKN 992/99.